试析应如何评估渎职侵权举报线索的成案价值

［摘要］在反渎职侵权职务犯罪案件侦查工作中，由于普遍受到线索少和案件发现难的客观限制，准确评估反渎职侵权职务犯罪案件线索成案价值对是否启动侦查工作具有重要意义。通过对一件失败的案例进行分析，我们可以归纳出对侦查人员摸排到的线索或收集到的举报线索如何进行准确评估判断的方法：立足于以犯罪构成理论为指导、以刑事法律为依据、以立案标准为准绳、以国家机关公务法律特征理论为界定标准，积极通过有关公开渠道和秘密途径全面收集线索涉及到的有关人员身份职责信息、有关行业法律法规规章制度和专业知识及危害状况，据此从以下三个方面进行判断线索是否属于涉嫌渎职侵权职务犯罪案件线索――最关键的是必须首先准确判断确认嫌疑人有“职”可渎！其次是准确判断确认线索中的有关行为是否属于渎职侵权职务行为；最后是初步判断确认该行为的危害后果可能已达到有关渎职侵权职务犯罪案件的立案标准即是否可能已经涉嫌构成犯罪。作者还根据自己的实践经验提出了判断认定准国家机关工作人员的法律特征，即应以国家名义性、国家授权性、国家管理性、国家职责性四个国家机关公务的法律特征来进行判断有关案件嫌疑人是否属于受国家机关委托在国家机关的授权范围内代表国家行使国家机关之职权，履行国家机关之监督管理职责工作，即是否属于有可渎之“职”的国家机关工作人员。

纵观中国反渎职侵权职务犯罪案件侦查工作，普遍存在线索少和发现难的困境，司法实践中大量的渎职侵权职务犯罪案件线索都是依靠广大的反渎职侵权职务犯罪案件侦查工作人员充分发挥高度的政治责任感、为人民服务的使命感和聪明才智等主观能动性发现挖掘出来的。因此从广义的反渎职侵权职务犯罪案件侦查工作而言，反渎职侵权职务犯罪案件侦查工作是从案件线索受理环节之前的侦查人员对线索发现收集分析整理判断，即线索的摸排工作开始的。俗话说“万事开头难”，线索摸排工作成功与否决定着是否启动下一步的正式受理和案件初查工作，即是否决定正式开展侦查工作，故对侦查人员摸排到的线索或收到的举报线索必须进行准确评估判断其反映的事实是否属实、犯罪行为是否属于国家机关工作人员所为、该国家机关工作人员的行为是否属于利用职权实施的渎职侵权行为、该渎职侵权行为的危害后果是否有可能达到立案标准。因此，准确评估判断线索的价值对反渎职侵权职务犯罪案件侦查工作具有非常重要的现实意义。

笔者下面试以一件查办失败的案件为例对应该如何准确评估判断渎职侵权职务犯罪案件举报线索的成案价值略作分析。某检察院反渎局在摸排线索中通过与当地的某国家事业单位中的某人接触，得到这样的一个线索――此人所在单位领导明知某妇产医院因属于私立民营医院是不能参加实施新型农村合作医疗保险的，目前国家正在中西部地区实施的用于农村贫困孕产妇救助的“降消项目”有关工作制度明确规定只有具备能够参加实施新型农村合作医疗项目资格的医院才能参加实施“降消项目”，也就是说只有公立医院才能参加实施“降消项目”，而该单位领导作为代表国家具体负责实施本地“降消项目”工作的管理单位负责人竟与这家私立民营妇产医院签订了准许其实施“降消项目”的合作协议书，擅自允许这家妇产医院参加实施“降消项目”，严重扰乱了国家有关“降消项目”工作的顺利开展，致使国家专项资金严重流失（从其营业额初步判断可能有200多万元），造成了严重的、恶劣的社会政治影响。摸到这一个线索的同志很兴奋地向有关领导进行了汇报。领导对此线索立即给以了应有的重视，同时很慎重地要求该同志多次与提供线索的人反复研究有关性质问题，要求务必弄清政府和国家卫生行政主管单位对实施该项目的有关制度规定。摸排线索的人确也收集到了一、二本有关“降消项目”管理制度方案之类的资料，在进行认真研读分析判断之后，郑重其事地在检察长、分管副检察长主持召开的专题汇报会上进行了汇报，汇报说线索反映的情况涉嫌检察机关管辖的滥用职权罪，因嫌疑人滥用职权行为而非法实施的项目之营业额有二百多万元，并据此判断说造成的直接经济损失应在二十万元以上。检察长、分管副检察长由于反复多次强调过要谨慎，但鉴于摸排线索的人进行的摸排工作时间长达三个月左右，更由于工作繁忙也不可能亲自研读所有材料，于是就按照有关程序同意开展有关工作。开展工作之初及时提取了两个涉案单位的有关账务资料和有关工作管理规定资料后，摸排线索的人按照院领导的安排就成了案件（前期）主办人。案件（前期）主办人在认真翻阅上述材料后仍坚持原来的观点，即只有参加新型农村合作医疗保险的贫困农村孕产妇才能享受“降消项目”补助。但出乎意料之外的是，从有关账务资料来看，该医院有关实施“降消项目”的病例只有区区二百多例，涉及“降消项目”贫困救助的全部营业额还不到十万元。但由于在开展工作后由于过份强调保密工作纪律，致使很多参与办案的同志都不清楚具体案情是怎么一回事，大家都按照案件（前期）主办人提供的错误思路盲目地、铺天盖地地就像瞎子摸象一样去进行调查取证。工作进行一段时间之后，所有参加办案的同志都不约而同地发现案件客观情况与案件（前期）主办人判断确认的情况大相径庭，根本就不是案件（前期）主办人所说的那种情况；这时院领导也及时发现了案件查办工作面临的困境，认为按照原来的思路继续工作下去将毫无成果，于是组织召开了案件工作分析研究会，在会上有人提出新的不同意见：一是再次认真研读有关方案制度管理文件规定、有关法律法规、本地负责实施监管“降消项目”的单位、领导机构及其组成人员职责和涉案单位性质类别、有关人员任免职务及其分工文件档案资料，准确确认有关负责实施“降消项目”的行政监管单位及“降消项目”领导机构及其组成人员职责、具体负责本地方范围内实施开展“降消项目”工作的主管及审核报账单位、具备参加实施“降消项目”的资格条件即单位范围、开展工作发放“降消项目”报账资料、审核报账制度等强制性的授权和程序性规定，以此确认与私立民营医院签订实施“降消项目”合作协议、有无违规发放“降消项目”报账资料、有无违规审核报账等滥用职权行为；二是认真研读当地政府对该事业单位领导的职务任免文件，该事业单位负责人即被举报的嫌疑人的内部分工职责及其在实施“降消项目”工作中承担的职务职责，以此确认嫌疑人的身份职责；三是紧紧围绕与该医院签订实施“降消项目”合作协议的行为、未参加新型农村合作医疗保险的农妇却给以救助的行为、对明显属于报账资料不全且不符合报帐要求的报账资料却予以审核报账的行为、是否存在不是贫困农妇却被确认为贫困农妇及不按程序发放资料（从该私立民营妇产医院查获用于报帐的空白资料卡、表）等问题开展工作，以调查核实授权该私立民营妇产医院实施“降消项目”是否属于滥用职权、私自发放空白卡表是否属于滥用职权、对明显属于报账资料不全且不符合报帐要求的报账资料却予以审核报账的行为是否属于滥用职权、不是贫困农妇却被确认为贫困农妇的行为是否属于滥用职权，在查清上述问题后再寻求扩大战果。鉴于大家都认为这名同志的观点是当时最为切实可行的，院领导立即重新确立了新的案件（后期）主办人。按照这一思路开展工作的结果是：一、私自发放空白卡表、对明显属于报账资料不全且不符合报帐要求的报账资料却予以审核报账的行为都是在主管人员即嫌疑人收受钱财、吃请等贿赂后故意实施的，是属于滥用职权的行为，但未兑现给农妇的贫困救助不仅涉及的农妇人数太少只有十多人，且金额即未兑现给农妇的贫困救助也只有五千多元，不仅达不到《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于滥用职权罪立案标准要求的二十万元直接经济损失，更未引起有关新闻媒体报道、未引起有关部门领导同志批示、未引起群众的广泛舆论和集会游行等群体性事件发生，不符合有关造成损害国家声誉、恶劣社会影响后果的非物质性损害后果立案标准之规定。因此，从危害后果这一客观方面来审查未达到犯罪的程度；二、经查该国家事业单位负责人即被举报的嫌疑人是本地方人民政府实施“降消项目”工作领导机构的组成人员和本地方卫生行政监管单位正式任命的该国家事业单位的负责人即具体负责实施“降消项目”工作的具体管理单位之分管领导，其身份虽不是典型的国家机关工作人员，但却是属于国家依法授权委托代表国家机关对本地方开展实施“降消项目”贫困救助工作的准国家机关工作人员，其主体符合检察机关反渎职侵权检察部门管辖的特殊主体要求；三、确实存在不是贫困农妇却被确认为贫困农妇的情况，但实践中确认权和确认工作却是由农妇所在乡镇、村公所行使和确认，不由主管单位即该国家事业单位行使和确认。而在具体救助工作的实际操作中，由于当地是位于我国西部地区的国家级贫困县，有关上下各级都形成了一个共识即为了扩大住院分娩率只要是农村产妇住院分娩都全部予以救助；四、关于与私立民营妇产医院签订实施“降消项目”合作协议授权该私立民营妇产医院实施“降消项目”资格的行为是否属于滥用职权的问题，经查政府和卫生行政主管部门制定的有关实施方案及管理制度均未明确规定禁止授权民营医院实施“降消项目”，而且更没有明确规定只有具备实施新型农村合作医疗保险资格的医院才具备实施“降消项目”的资格，因此与私立民营医院签订“降消项目”合作协议的行为不属于滥用职权行为；五、关于对未参加新型农村合作医疗保险的农妇却给以救助并予以审核报账的行为是否属于滥用职权的问题，经查有关实施方案明文规定“对没有参加新型农村合作医疗保险的农妇在收取当年的参保费后予以一次性救助补助”，因此也不存在滥用职权行为。也就是说，原来确认的只有具备能够参加实施新型农村合作医疗项目资格的医院才能参加实施“降消项目”、只有参加新型农村合作医疗保险的农妇才能给以“降消项目”贫困救助的这一基础性判断从一开始就是严重错误、子虚乌有的。从这一花了大量人力、物力和时间等宝贵的司法资源进行大规模查办，最终却一无所获的案例表明，摸排线索、准确评估渎职侵权犯罪案件举报线索的成案价值对科学破解长期以来困扰反渎职侵权检察部门的“发现难、查办难”这两个难题至关重要。从这一案例的教训而言，笔者认为应以犯罪构成理论为指导，以宪法、刑法及其刑法修正案的规定为主要依据，结合特别刑法即其它部门法中有关渎职侵权职务犯罪案件的刑事处罚规定和最高人民检察院的有关司法解释（如《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》）之规定依法进行判断。具体而言，应确立如下理念和制度，以科学判断案件线索的价值，以避免作无用之功。

一、牢固树立法无明文禁止者皆无罪的理念。

查办该滥用职权案例的失败教训之一就是从一开始就没有对是否有规定何种性质的医院才能参加实施“降消项目”这一资格条件进行严肃认真的、实事求是的判断分析。该案例中国家（包括政府、卫生行政主管部门，下同）并未明文规定只有参加新型农村合作医疗保险的医院才能参加“降消项目”实施，相反在本地方人民政府有关“降消项目”实施方案中却明确规定对“参合”（即参加新型农村合作医疗保险，下同）贫困农妇在按比例报帐后再进行“降消项目”贫困救助、对没有“参合”的住院分娩农妇一律实行一次性定额补助。因此，从罪刑法定原则而言，该案例的案件事实是国家没有制定任何强制约束性政策类文件、制度、方案或有关法律法规没有明确规定可以或不可以禁止某种性质医院参加实施“降消项目”的限定条件，也就是说并未明文禁止私立民营医院参加实施“降消项目”，根本就不能据此认定与这家私立民营妇产医院签订“降消项目”合作协议的行为是滥用职权。

二、正确的理解法律和有关行政监督管理规定。

在规定不明确或不严格的情况下，应从其必须具备的即具有排他性、强制约束性或授权性的能力、资格或职责要求来进行判断确认或排除。不能用可以有所选择性的、更不能采取盲人摸象、断章取义甚至是生拉活扯、削足适履的方法去硬套。查办该滥用职权案例的失败教训之二就是国家并未明文规定参加实施“降消项目”工作的医院必须具备“降消项目”工作所特殊要求的能力、资格或职责义务，而且也没有对实施“降消项目”工作设定特殊的能力、资格或职责义务等限制性条件。但摸排线索的人却采取盲人摸象、断章取义甚至是生拉活扯、削足适履的方法去生搬硬套。那么什么是必须具备的即具有排他性、强制约束性或授权性的能力、资格或职责义务限定性条件呢？笔者认为，在涉及到专业性强的工作或工程时，为保证实施单位和实施人员具备相应的专业工作能力和知识能力，国家有关法律法规和行政监督管理部门都会要求有关单位及其工作人员具备相应的任职文件、许可证、营业执照等资格证书或学历条件，并会要求其履行相应的职责义务。这些能力、资格、营业范围或职责义务条件，若规定为排他性的就是不可选择地只有具备者才允许，若规定为强制约束性的就是必须为否则就不具备条件，若规定为授权（限制）性的就是对具备某项工作有关委托授权范围内之条件者就应认定为符合条件。也就是说，应从发生的整个渎职侵权违法犯罪行为之总体来审查有关实施者即有关个人及其所在单位应该或不可能具有的能力资格职责义务条件来进行综合审查判断。

三、科学确认国家机关工作人员的身份。

根据《中华人民共和国刑法》第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与第167条签订、履行合同失职被骗罪的区别和立法原意来看，这两个罪的犯罪主体都是特殊主体。但区别在于国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的犯罪主体仅只是国家机关工作人员，而签订、履行合同失职被骗罪的犯罪主体也仅是国有公司、企业、事业单位中的直接负责的主管人员即国家工作人员。其根本的区别在于国家机关工作人员是国家工作人员中的特殊成份。因此国家机关工作人员仅限定为国家机关中从事公务的人员。也就是说，国家机关工作人员与国家工作人员是有本质区别的，从而决定了准国家机关工作人员与准国家工作人员的范围是不同的，即不能以现有刑事法律有关“以国家工作人员论”的规定对国家机关工作人员进行界定。

那么何谓国家机关呢？哪些人员属于国家机关工作人员呢？笔者认为从“国家”语义而言国家机关本来是特指中央一级机关，但在客观现实中已扩大为从上到下的整个国家机构体系。根据我国有关法律法规及司法解释规定，我国的国家机关就是行使国家权力、从事国家管理的政权机关。主要分为国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关三大类，包括国家元首、国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。如我国的全国人民代表大会、国务院、地方各级人民代表大会及人民政府、各级人民法院、人民检察院、公安机关等。具体而言分为：（1）国家权力机关：中央和地方各级人民代表大会常务委员会和各专门委员会及其办事机构，主要是行使立法权、对同级人民政府的行政监督权和对同级人民检察院、人民法院的法律监督权。（2）国家行政机关：行政本来是指国家机关职能中除了立法和司法以外的全部职能的总称。但笔者根据我国国情认为在我国应作狭义的定义即不包括政党、军事和金融机关的单纯性的小行政机关，主要是行使领导决策、组织指挥、监督管理和宏观微观调控等行政权。我国的国家行政机关是指国务院及其所属各部、委各直属机构和办事机构；派驻国外的大使馆、代办处、领事馆和其他办事机构；地方各级人民政府及其所属的各工作部门；地方各级人民政府的派出机构，如专员公署、村公所、街道办事处、驻外地办事处；其他国家行政机关，如海关、进出口商品检验局、劳改局（处）、看守所、监狱、基层税务所、财政驻厂员、市场管理所等。（3）国家审判机关：最高人民法院，地方各级人民法院，专门人民法院和派出的人民法庭；（4）国家检察机关：最高人民检察院，地方各级人民检察院，专门人民检察院和派出机关；（5）国家军事机关：管理国家国防军事事务的中国人民解放军、中国人民武装警察部队；（6）国家金融机关：中国人民银行及其下属分行，中国银行业监督管理委员会及其下属银监局、银监分局；（7）政党机关：中国共产党各级机关工作人员，各级政协机关工作人员，各民主党派机关工作人员；（8）其他依法履行国家机关职责的人员即准国家机关工作人员。

在客观现实中，有很多国家机关的公务事实上是由不具有国家机关工作人员身份职责之人即准国家机关工作人员行使的。而现有法律法规对何为准国家机关工作人员即法律意义上的“以国家机关工作人员论”者的范围没有像“以国家工作人员论”那样以《刑法》、《刑法修正案》的方式对包含准国家工作人员在内的广义的国家工作人员范围进行统一规范的法律界定。那么在司法实践中，对准国家机关工作人员应该怎么认定呢？笔者认为应首先界定何谓“国家机关权力”。笔者认为“国家机关权力”指的是一定的社会组织在其活动过程中所进行的各种组织、控制、协调、监督等活动的总称，是国家机关主体对国家事务和社会事务以领导决策、组织指挥、监督管理和宏观微观调控等特定手段发生作用的活动。首先，它属于国家的范围，即属于公务，不是其他社会组织和个人的任务或事务；其次，国家机关权力或称国家机关职权就是国家权力，不仅包括政府的行政权力，还包括人民代表大会的立法权、司法机关的检察权和审判权、政党金融机关权力、军队行使武力对内平叛镇暴和对外抵御外来侵略的军事权力；最后，国家机关权力除人民代表大会的立法权外主要属于“执行权”，它是按照法律规定的权限和程序去行使国家职能从而实施的具体法律行为（其中主要是行政机关和政府实施的具体行政法律行为）。根据这一界定，笔者认为应以国家名义性、国家授权性、国家管理性、国家职责性四个国家机关公务的法律特征来进行判断有关案件嫌疑人是否属于有可渎之“职”的准国家机关工作人员，笔者把这四个法律特征用一句话来概括表述――受国家机关委托（或任命、派遣、聘请）在国家机关的授权范围内代表国家行使国家机关之职权、履行国家机关之监督管理职责工作。例如《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（2002年5月16日起施行）中明确规定：“企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其侦查人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。”所谓侦查职责就是国家侦查机关（公安机关、国家安全机关、检察机关和军队保卫部门）针对违反国家刑事法律规定涉嫌犯罪者所进行的法律监督（所谓“侦”，笔者认为就是以法律规定的秘密方法或特别措施进行调查之方式进行监督；所谓“查”就是办理、处理，笔者认为就是侦查终结后将涉嫌犯罪者移送审查起诉予以追究涉嫌犯罪者的刑事责任），是对公民是否遵守国家法律或对涉嫌犯罪者是否确实犯罪所进行的专门调查和强制性措施的统一监督管理活动，总而言之“侦查”就是紧紧围绕查明是否确已发生犯罪案件事实这一主线、判断确认谁是真正的犯罪行为实施者并对真正实施犯罪行为者进行刑事法律追究为最终目的的广义上的法律监督工作即是对违法犯罪者进行刑事处罚的第一个环节，是对公民和法人违反刑事法律涉嫌犯罪的行为进行监督管理并予以追究刑事法律责任（即以国家暴力镇压方式进行处罚予以震摄以达到预防犯罪的目的或对发现的有关存在问题提出专门司法建议）的国家侦查机关职责行为。也就是说国家职责是以国家权威为后盾的，对违反者或不服从者将按照有关国家法律进行强制性的惩处。因此国家机关工作人员的范围比国家工作人员的范围更狭窄，其界定的要求更严格。这一批复明确表明：以国家侦查机关的名义依法行使国家侦查机关侦查职权即受国家机关授权代表国家机关（即以国家名义）依法行使国家机关监督管理职责者属于准国家机关工作人员的范畴，应以国家机关工作人员论。就以本文分析的这一滥用职权案例而言，嫌疑人虽是国家事业单位人员，不属于典型的国家机关工作人员，但根据卫生部2006年12月19日《妇幼保健机构管理办法》等国家有关法律规定其所在的事业单位是代表国家机关对本地方卫生保健服务公益事业即国家公益事业进行管理的规定、他作为该国家事业单位的领导是由本地方卫生行政主管部门任命、并且身为本地方政府实施“降消项目”领导机构组成人员和该国家事业单位具体分管“降消项目”工作的负责人（即主管人员），从这三点而言，嫌疑人在实施与这家私立民营妇产医院签订“降消项目”合作协议、对“降消项目”报账资料进行审核签字报帐等行为时是以国家机关工作人员的身份履行职责即属于受国家机关委托代表国家机关履行职权的准国家机关工作人员。

四、正确掌握渎职侵权职务犯罪的客观方面

由于绝大多数渎职侵权职务犯罪案件都是结果犯，因此从罪刑法定原则出发，最高人民检察院制定了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，详细具体地对人民检察院立案管辖侦查的渎职侵权职务犯罪案件的立案标准进行了明文规定。该滥用职权案例的失败教训之三就是未准确判断危害后果的规模程度，在三个月左右摸排线索的时间里，竟然是不经严肃认真的分析判断就轻率地相信提供线索的人、想当然地、捕风捉影地凭空就得出涉案金额二百多万元的错误论断。

五、至于犯罪主观方面和犯罪客体，笔者认为渎职侵权职务犯罪的具体主观罪过形式在摸排线索阶段只需初步判断其是故意或是过失就基本达到目的，至于具体案件中嫌疑人主观上是出于单纯的故意、过失或是因为收受贿赂后、或是出于徇私情等非法欲望目的才滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或侵权的，则需在初查或立案阶段去解决；有关犯罪客体，毫无疑问应以刑事实体法律中有关渎职侵权职务犯罪条文规定的为准。

总结有关司法实践经验教训，笔者认为，摸排线索时准确评估渎职侵权职务犯罪案件线索信息的方法应是立足于以犯罪构成理论为指导、以刑事法律为依据、以立案标准为准绳、以国家机关公务的四个法律特征理论为界定标准，积极通过有关公开渠道和秘密途径全面收集线索涉及到的有关人员身份职责信息、有关行业法律法规规章制度和专业知识及危害状况，据此从以下三个方面进行判断线索是否属于涉嫌渎职侵权职务犯罪案件线索――首先要准确判断嫌疑人是否有“职”可渎，即判断其是否属于国家机关工作人员范围（典型的国家机关工作人员和非典型的准国家机关工作人员）；其次是准确判断确认线索中的有关行为是否属于国家机关工作人员利用职权实施的渎职侵权职务行为；最后是初步判断确认该行为的危害后果是否可能达到有关渎职侵权职务犯罪案件的立案标准，即是否可能已经涉嫌构成犯罪。综上所述，笔者总的认为，应以犯罪构成理论为指导，必须始终坚持实事求是、严肃认真、全面细致和调查研究的精神和工作作风、不枉不纵的执法原则和发现问题立即知错就改的胸怀，才能在摸排渎职侵权职务犯罪案件线索时准确判断线索的成案价值，为初查乃至立案侦查打下坚实的基础，才能切实地科学破解“发现难、查证难”这两个长期困扰反渎职侵权检察工作和谐发展的难题。

（吴立新）