行政许可法的适用范围

――全国人大法工委国家法行政法室一处处长许安标

□行政许可是依申请的行政行为，行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照 
 

□行政许可是一种经依法审查的行为，行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查

□行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制，而前者是赋予行政相对人某种权利和当事人从事某种活动的行为

行政许可法规范行政许可的设定和实施。对于什么是行政许可，有各种理论和观点，概括起来有三种：一种是解禁说，普遍禁止的解禁；第二种是赋权说，即国家通过行政许可，赋予被许可人特定的权利；第三种是赋权与解禁统一说，认为行政许可是一个事物的两个方面，对被许可人来说，是一种赋权，因为取得了从事某种活动的权利；但对未获得许可的人来说，是一种禁止，未经许可，不得从事许可活动。行政许可法总结理论和实践，对行政许可的定义作了立法界定。第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据这一规定，行政许可行为具有以下特点：

第一，行政许可是依申请的行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照，行政相对人提出申请，是颁发行政许可的前提条件。第二，行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。第三，行政许可是一种授益性行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制，而前者是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为。

由于行政许可现象非常复杂，对什么是行政许可，各种学说观点并不统一。即便是按照上面的界定，也有一些不同的认识。比如，结婚登记是否属于一种行政许可行为？就有不同的看法。有的认为，结婚登记符合本法规定的行政许可定义，是一种行政许可；反对者认为，尽管结婚登记符合上述定义，但也不是一种许可行为。这个问题的争论，反映了上述定义并没有完全解决调整范围问题。特别是人们通常把行政许可理解为“行政审批”，严格来讲，行政审批只是依审批主体所作的界定，它和行政机关依相对人的申请而进行的审批，是有交叉重叠的。这就需要进一步将不适用本法的事项排除在外。行政许可法对不适用本法调整范围事项的规定，有两方面：

一是有关行政机关对其他机关人事、财务、外事等事项的审批。

每一个行政机关通常都承担特定的社会管理职能，属于管理者；但同时它们也是被管理者，国家对行政机关的人、财、物等实行集中统一管理，由指定的行政机关负责审批、划拨和监督等项工作，以保障国家财政资金运转的效率、人事任用的公平，促进行政机关的协调运转。例如，每个行政部门都有自己的预算，这些预算是本级预算的组成部分，这些预算只有经财政部门批复之后，才可以执行。财政、外事部门对这些事项的审批，虽然符合行政许可的定义要求，但它行使的不是一种社会管理职能，其对象是特定的行政机关，而不是非特定的公民、法人或者组织。因此，这种审批不属于行政许可，不适用本法。

二是行政机关对直属事业单位有关事项的审批。我国的法人组织中有企业、事业单位和国家机关。其中事业单位不同于企业法人，是为发展特定的事业而设立的法人组织，通常不以营利为目的，致力于发展社会公共事业。如学校、医院、科研单位和文艺团体等。这种审批权来源于国家出资，来源于资金划拨，不同于行政机关对一般性社会事务的管理，因此不属于行政许可，不适用本法。

除了本法明确规定不适用本法的事项外，还有一些行为是行政机关作出的审批或确认行为，但不属于行政许可。这类事项主要有：

第一，上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。这种审查批准，是一种内部行政法律关系，是行政机关内部上下级领导关系的一种体现，不同于作为外部行政法律关系的行政许可，因此这种审批不适用本法。当然，在上级对下级报批事项的审批中，有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请，按照管理权限，经本级行政机关审查提出意见后，报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节，应当适用本法。

第二，行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审批。这种审批是因为资产所有权而产生的，是行使的所谓“老板权”。国家将国有资产处置的审批，由于交由行政机关去审批，发生了主体的竞合。这时的行政机关具有双重身份，既是行政管理机关，又是国有资产所有者的代表。它在对国有资产处置进行审批时，是作为所有者的代表在履行职责，因此不属于行政许可。这里如果不分清其中的法律关系，就容易混淆两种审批的性质。国有资产管理委员会不属于行政机关，对国有企业有关事项的审批，当然不属于行政许可。

第三，行政机关确认财产权利及其他民事关系的登记，主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等。这类登记或者确认，行政机关不是行使行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用，这种工作可以交由行政机关负责；也可以交由其他机关去做，如法院。因此，它们不属于行政许可。

这里还有一个问题，即专利申请、商标注册行为，是否属于行政许可。申请专利、商标注册的目的在于国家保护其知识产权，不受他人的侵犯，因此，专利申请、商标注册行为不属于行政许可。